sábado, 9 de abril de 2016

Concurso de acreedores.

El concurso: presupuesto objetivo y subjetivo. Concurso de acreedores. ¿Qué es? En el concurso de acreedores hay que diferenciar entre presupuestos objetivos y subjetivos. Respecto a los subjetivos, el Artículo 1 de la ley concursal (ley 22/2003) establece que la declaración del concurso procederá respecto de cualquier deudor sea persona natural o juridica. Con la excepción prevista en el Punto 3 del artículo 1 de que no se puede declarar en concurso al Estado, sus Órganos Públicos y demás entes de Derecho Público.
 
La posibilidad de que un Estado entre en Concurso es una cuestión que hace unos años nadie se planteaba, pero visto lo que ocurrió con Argentina y lo que está pasando actualmente con Grecia parece un tema bastante candente y el legislador ha zanjado esta posibilidad dejándolo bien claro en este punto 3 para evitar dudas al respecto. En conclusión los presupuestos subjetivos son los siguientes: ser personas naturales o juridicas.

Respecto a los objetivos (los presupuestos del concurso, lo que se concreta de forma especial en sus presupuestos subjetivo y objetivo), el Artículo 2 establece que la declaración del concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común y nos deja clara la idea de qué es una insolvencia: se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.


En España, la solicitud de concurso puede ser presentada por el mismo deudor si se encuentra en situación de insolvencia no solo actual sino inminente, lo cual significa que si el deudor prevée que no puede hacer frente a sus obligaciones futuras puede solicitar la declaración del concurso sin demora ni dilación. Aunque normalmente quien solicita la declaración de concurso suele ser el acreedor, no el deudor.

¿Cuales son los requisitos para instar la declaración de concurso? Una ejecución infructuosa, la existencia de algunos de los siguientes hechos: el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de manera general al patrimonio del deudor, el alzamiento o la liquidación apresurada de los bienes del deudor, el incumplimiento generalizado del pago de las obligaciones tributarias de los 3 meses anteriores a la solicitud del concurso, las del pago de la seguridad social y las del pago de los salarios de las 3 ultimas mensualidades.

Auto de declaración de concurso y sus efectos (Auto de declaración de concurso en España). Es una resolución judicial dictada por un juez de lo mercantil dentro de un procedimiento concursal. Este auto debe contener los siguientes pronunciamientos:

Si, inicialmente, el concurso es necesario (solicitado por el acreedor) o voluntario (solicitado por el deudor). Indicará quien ha iniciado el procedimiento. Expresará, cuando haya ocurrido, la petición de liquidación por parte del deudor.

La capacidad de disposición sobre los bienes del concursado. Capacidades otorgadas a la administración concursal. Capacidades que conserva el concursado.

Cuando el concurso es necesario: Reclamará al concursado la documentación necesaria para la tramitación del procedimiento. Le dará plazo (10 días) para aportarla.

Fijará las medidas cautelares necesarias para el periodo de tiempo que transcurra hasta que los administradores concursales acepten el cargo.

Llamará a los acreedores comuniquen, y aporten la documentación necesaria, de sus créditos (tienen un mes a contar desde el último edicto o anuncio).

Fijará la publicidad que deba realizarse.

Si es persona física y casada en gananciales, ordenará abrir una pieza separada para la disolución de dichos gananciales.

Cuando se cumplan los requisitos legales, ordenará la tramitación por el procedimiento simplificado.

Este auto tiene efectos inmediatos, ejecutándose, incluso, si se recurre.

Jurídicamente es irrelevante la situación patrimonial, solo existe concurso cuando se ha dictado un auto judicial declarándolo, y si es revocado, el concurso desaparece.

Tras la declaración de concurso se inician una serie de efectos, pero estos efectos ya forman parte de la fase común. Por esta causa el auto de declaración de concurso forma parte de los actos previos, cuya fase finaliza, y de la fase común, que inicia.

Determinación de las masas activa y pasiva.  El Informe de la Administración Concursal debe ser emitido en el plazo de dos meses desde el momento en que se produzca su aceptación. Si bien, el Juez puede conceder una prórroga por plazo un mes más (estos plazos se reducen a la mitad en el procedimiento abreviado).

Debe pronunciarse sobre los siguientes extremos: -Análisis de los datos expresados por el deudor en su memoria. -Estado de la contabilidad del deudor. -Juicio sobre las cuentas anuales, sobre la memoria referente a los cambios operados en el patrimonio del deudor con posterioridad a las últimas cuentas depositadas. -Memoria de las principales decisiones y actuaciones de la Administración Concursal. -Exposición motivada sobre la situación patrimonial del deudor, y los extremos relevantes para la tramitación.

Al Informe deberán unirse los siguientes documentos: Inventario de la masa activa, Lista de acreedores y evaluación de la propuesta de convenio, en caso de que se hubiera formulada anticipadamente.

Determinación de la masa activa del concurso: es el conjunto de bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de declaración de concurso. A este conjunto de bienes se les añadirá los que se adquieran con posterioridad y los que, como consecuencia del ejercicio de las acciones pertinentes, se reintegren en el mismo. Debe tratarse, en todo caso, de bienes o derechos susceptibles de realización, excluyendo los inherentes a la persona y/o personalísimos, así como los bienes y derechos de naturaleza patrimonial inembargable.

La determinación de los bienes y derechos que deben formar parte de la masa activa corresponde a la Administración Concursal, debiendo acompañar al Informe que emita el documento en el que se refleje el Inventario de la Masa Activa. Dicho inventario contendrá la relación y avalúo de los bienes y derechos del deudor integrados en la masa, expresándose su naturaleza, características, lugar y datos. Igualmente, se hará constar la existencia de cargas y gravámenes sobre los mismos. En cuanto al avalúo, se realizará conforme al valor de mercado, descontando las trabas, embargas, etc. que puedan afectar a su valor. Al inventario se le añadirá una relación de todos los litigios cuyo resultado pudiera afectar a su contenido, además, se relacionarán las acciones que puedan promoverse para la reintegración de la masa activa.

Determinación de la masa pasiva del concurso: Constituye la masa pasiva el conjunto de obligaciones a cargo del deudor concursado.

Clasificación y pago. La Administración concursal deberá acompañar a su Informe una lista en la cual conste la relación de acreedores que conformen la masa pasiva del concursado, la cuantía de su crédito y su clasificación de conformidad con lo dispuesto en la ley concursal.

a) Créditos concursales. Son los créditos generados con anterioridad a la declaración de concurso, dominados por el principio de universalidad. Se distingue entre tres tipos de créditos: Privilegiados, ordinarios y subordinados.

 -Créditos con privilegio especial: recaen sobre bienes o derechos concretos de la masa activa del concurso, enumerándose en el artículo 90.1 LC. Estos créditos llevan aparejado el privilegio de la ejecución separada sobre el bien a que afectan, teniendo una preferencia en el cobro por encima de cualquier otro en caso de liquidación. No quedan sujetos al convenio, salvo que hubieran votado de forma favorable, en cuyo caso sí se vincularían. Son los siguientes:

1. Los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados.
2. Los créditos garantizados con anticresis, sobre los frutos del inmueble gravado.
3. Los créditos refaccionarios, sobre los bienes refaccionados, incluidos los de los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado.
4. Los créditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles, a favor de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de los financiadores, sobre los bienes arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago.
5. Los créditos con garantía de valores representados mediante anotaciones en cuenta, sobre los valores gravados.
6. Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero.

-Créditos con privilegio general: recaen sobre los restantes bienes del deudor, o más propiamente, sobre el patrimonio del deudor. Se enumeran en el artículo 91 de la Ley Concursal. Son créditos con privilegio general:

1. Los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial.
2. Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social debidas por el concursado en cumplimiento de una obligación legal.
3. Los créditos de personas naturales derivados del trabajo personal no dependiente y los que correspondan al propio autor por la cesión de los derechos de explotación de la obra objeto de propiedad intelectual, devengados durante los seis meses anteriores a la declaración del concurso.
4. Los créditos tributarios y demás de Derecho público, así como los créditos de la Seguridad Social que no gocen de privilegio especial ni del privilegio general.
5. Los créditos por responsabilidad civil extracontractual.
6. Los créditos en concepto de responsabilidad civil derivada de delito contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social.
7. Los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación que reúna las condiciones previstas en el artículo 71.6 y en la cuantía no reconocida como crédito contra la masa.
8. Los créditos de que fuera titular el acreedor a instancia del cual se hubiere declarado el concurso y que no tuvieren el carácter de subordinados, hasta el cincuenta por ciento de su importe.

-Créditos ordinarios: se definen con carácter residual, como todos aquellos que no se encuentren clasificados en la Ley Concursal como privilegiados o subordinados.

-Créditos subordinados: son créditos que aparecen relegados respecto de los demás créditos ordinarios, por las razones contenidas en el artículo 92 LC.

1. Los créditos que se comunican tardíamente.
2. Los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el deudor.
3. Los créditos por recargos e intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía.
4. Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias.
5. Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor.
6. Los créditos que como consecuencia de rescisión concursal resulten a favor de quien en la sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado.
7. Los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas a que se refieren los artículos 61, 62, 68 y 69, cuando el juez constate, previo informe de la administración concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso.

b) Créditos contra la masa. Tienen la consideración de créditos contra la masa aquellos que se generan con posterioridad a la declaración de concurso, que son auténticas deudas contra la masa, operando a modo de créditos prededucibles. Tienen preferencia en el pago a los créditos concursales, debiendo de pagarse a sus respectivos vencimientos, cualquiera que sea el estado del concurso. Son créditos contra la masa:

1. Los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.
2. Los de costas y gastos judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta ley, y la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento.
3. Los de costas y gastos judiciales ocasionados por la asistencia y representación del deudor, de la administración concursal o de acreedores legitimados en los juicios que, en interés de la masa, continúen o inicien conforme a lo dispuesto en esta Ley, salvo lo previsto para los casos de desistimiento, allanamiento, transacción y defensa separada del deudor y, en su caso, hasta los límites cuantitativos en ella establecidos. 4. Los de alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal de prestarlos. 5. Los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso.
6. Los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado.
7. Los que, en los casos de pago de créditos con privilegio especial sin realización de los bienes o derechos afectos, en los de rehabilitación de contratos o de enervación de desahucio y en los demás previstos en esta Ley, correspondan por las cantidades debidas y las de vencimiento futuro a cargo del concursado.
8. Los que, en los casos de rescisión concursal de actos realizados por el deudor, correspondan a la devolución de contraprestaciones recibidas por éste, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el titular de este crédito.
9. Los que resulten de obligaciones válidamente contraídas durante el procedimiento por la administración concursal o, con la autorización o conformidad de ésta, por el concursado sometido a intervención.
10. Los que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual del concursado con posterioridad a la declaración de concurso y hasta la conclusión del mismo.
11. El cincuenta por ciento de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación, en las condiciones previstas en el artículo 71 bis o en la disposición adicional cuarta.
12. En caso de liquidación, los créditos concedidos al concursado en el marco de un convenio conforme a lo dispuesto en el artículo 100.5.
13. Cualesquiera otros créditos a los que esta ley atribuya expresamente tal consideración.

El convenio. El legislador prefiere el convenio, pero existen dos tipos de convenio: Propuesta anticipada de convenio - que se puede aportar con la demanda, cuando es el propio concursado quien inicia el procedimiento concursal. Propuesta de convenio atrasada - cuando el procedimiento no ha sido iniciado por el propio concursado, tras la fase común el concursado tiene la posibilidad de proponer un convenio que impida la liquidación.

Se regula todo un procedimiento de tramitación del convenio para determinar si es posible evitar la liquidación mediante un acuerdo. Debemos de tener muy presente que muchos acuerdos representan importantes quitas y largas esperas. Si existen una o varias propuesta de convenio se celebra la junta de acreedores, que estos aprueben o rechacen dicha propuesta de convenio.

Tras el acuerdo de la junta debe realizarse la aprobación judicial del convenio por parte del juez de lo mercantil, e incluso en este momento cabe la oposición al convenio acordado, con dos casos especiales: Ausencia de oposición, Denegación de oficio. En última instancia, el convencimiento subjetivo del juez mercantil sobre la viabilidad del convenio es lo que determinará que este sea aprobado.

Con la aprobación del convenio, y aún cuando la ley lo considere dentro de la misma fase procesal, en la práctica se abre una nueva fase, la de cumplimiento del convenio, donde cambian los actores. En la mayoría de los casos será el propio concursado quien ejecute el convenio e informe al juez.

Liquidación de sociedades ¿qué trámites y procedimientos son precisos para disolverlas? La liquidación es el último recurso, pero esta mala solución es preferible a la continuidad de una empresa que solo va a conseguir aumentar el volumen de impagados en el mercado, llevando, en cascada, a otras empresas a una situación de concurso.

Cuando se ha comprobado que una empresa no es viable, una liquidación hoy siempre es un reparto de pérdidas menor que una liquidación realizada el día de mañana. Deben de resaltarse las siguientes partes: Apertura de la liquidación a solicitud de una parte; apertura de la liquidación de oficio; publicidad de la apertura de la liquidación; operaciones de liquidación.

La Ley concede al deudor la facultad de optar por una solución liquidadora del concurso, como alternativa a la de convenio, pero también le impone el deber de solicitar la liquidación cuando durante la vigencia de un convenio conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a su aprobación.

En los casos de apertura de oficio o a solicitud de acreedor, la liquidación es siempre una solución subsidiaria. La Ley reserva para esta fase de liquidación los clásicos efectos concursales de vencimiento anticipado de los créditos aplazados y conversión en dinero de los que consistan en otras prestaciones.

Aun en este último caso, la Ley procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa.

Las operaciones de pago a los acreedores se regulan dentro de la fase de liquidación. Los créditos contra la masa operan con el carácter de prededucibles, en el sentido de que, antes de proceder al pago de los concursales, han de deducirse de la masa activa los bienes y derechos, no afectos a créditos singularmente privilegiados, que sean necesarios para satisfacer aquéllos a sus respectivos vencimientos.

Conclusión y calificación. La Ley regula detalladamente las causas de conclusión del concurso, cuya naturaleza puede ser muy diversa, porque la apertura no se ajustó a derecho (revocación del auto de declaración de concurso); porque el procedimiento alcanzó su finalidad (cumplimiento del convenio, íntegra satisfacción de todos los acreedores); por su frustración del objeto (inexistencia de bienes y derechos con los que satisfacer a los acreedores); por el ejercicio del derecho de disposición de las partes sobre el procedimiento (desistimiento o renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos transacción del deudor con ellos, causas éstas que, por sus características, sólo pueden operar una vez terminada la fase común del procedimiento y que exigen aceptación u homologación del juez, previo informe de la administración concursal).

Además, es un imperativo lógico y jurídico, que quien ha realizado funciones por designación judicial rinda cuentas de su actuación en la administración. El contenido de esta rendición será: se incluirá una completa rendición de cuentas, que justificará cumplidamente la utilización que se haya hecho de las facultades de administración conferidas, en todos los informes de la administración concursal previos al auto de conclusión del concurso; se informará en ellos del resultado y saldo final de las operaciones realizadas, solicitando la aprobación de las mismas.

La aprobación o la desaprobación de las cuentas no prejuzga la procedencia o improcedencia de la acción de responsabilidad de los administradores concursales, pero la desaprobación comportará su inhabilitación temporal para ser nombrados en otros concursos. También se prevé el fallecimiento del concursado que no será causa de conclusión del concurso.

Para terminar, un último enlace sobre Grupo de Sociedades a efectos de Concurso de Acreedores, y otro sobre la recuperación del IVA de los clientes morosos tras la reforma fiscal. Saludos.

Fuentes: concurso de acreedorespresupuesto del concurso de acreedores10 consejos concurso de acreedoresfase de liquidación del concursola administración concursal, profesión de riesgoInforme de la Administración Concursal, lo que tengo y lo que deboguía comparativa de la Ley Concursal tras la reforma de la Ley 38/2011.